İş Sözleşmesinin Feshinde Performans Düşüklüğü Sorunsalı ©

Danışmanlığını yaptığımız firmalarda hep karşılaştığımız bir konu ve sorun, performans… “Performansı yeterli değil, bu işçinin iş akdini feshetmek istiyoruz.” diyorlar. Biz de “tamam, hemen gereğini yapalım, lütfen bize işyerinize özgü hazırlanmış performans değerlendirme sisteminizin tamamını, iş akdi feshedilmek istenen işçinin bu sisteme göre değerlendirme not ve formlarını, söze konu değerlendirme faaliyetinin işçiye daha önce duyurulmuş olduğunun belgesini, performans değerlendirmesi sırasında ortaya çıkan eksikliklerinin işçiye bildirildiğini ve savunmasının istendiğini ve eksikliğin düzeltilmesi için işçi ile birlikte ne tür çalışmalar yapıldığının belgelerini vs. gönderin.” Diyoruz ve çoğunlukla aldığımız yanıt “böyle belgeler yok” oluyor. Peki, o zaman söze konu işçinin performansının düşük olduğunu neye göre iddia ediyorsunuz? Sorumuza verilen yanıtlar çoğunlukla, sözcükler aynı olmasa da; “bana göre” oluyor.

Biz yasaya uygun olanı ve bu doğrultuda yapılması gerekenleri anlattığımızda ise müvekkilimiz şirket ile aramızda problemler oluşuyor.

Çünkü biz biliyoruz ki, bu şekilde işten çıkarılan işçi işe iade davası açacak, kazanacak ve sonrasında da geçerli bir nedenle işten çıkarılan işçiden kat kat fazla tazminata hak kazanacak, müvekkilimiz şirket zarar edecek.

Fakat şunu da unutmamak gerekir ki, beklenen performansı göstermeyen işçi bu dava sonucunda şirkete vereceği zarardan fazlasını da çalışırken verebilir. Bu durumda, hazırlıkları eksik şirketler çoğunlukla işe iade davası sonucunda uğrayacağı zararları göze alarak işçi çıkarmakta, biz de bazen bu davranışa göre hareket etmek zorunda kalmaktayız.

Doğru olan ise, bu iki riski de en aza indirecek şekilde hazırlıklı olmak ve işçinin performansını bilimsel yöntemler kullanarak ölçmek, yetersiz performans gösteren işçinin iş sözleşmesini de bu çalışmanın sonucunda feshetmektir.

Özellikle vurgulamalıyız ki, performansa bağlı nedenlerle iş akdinin feshinde, feshin geçerli bu nedene dayandığının ispat külfeti işverene aittir. Söze konu iddianın ispatı için kullanılacak kanıtların yazılı olması da zorunludur. Sözlü beyanlar, tanık anlatımları hiçbir şey ifade etmeyecektir. Bu anlamda, öncelikle belirlenmiş performans standartlarının önceden işçiye yazılı olarak bildirilmesi çok önemlidir. Bu sistem ve standartlara uygun aylık, altı aylık, yıllık değerlendirme notları ve formlarının da işçiye tebliğ edilmiş olması, eksikliklerini nasıl düzelteceği yönünde yol gösteren yazılı bildirimlerin yapılmış olması gerekmektedir.

Bu noktada sizlere Yargıtay kararlarından, Yargıtay’ın performans değerlendirmelerine ve sonucunda iş akdi fesihlerine nasıl baktığını anlatacağız.

Yargıtay 9. HD: Performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü performans değerlendirme sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

Yargıtay 9. HD: İşyerinde işverenin, performans değerlendirme sistemini oluşturmadığı, bu konuda davacıya önceden bildirimde bulunmadığı, bu nedenle davalı işverenin davacının davranışlarından kaynaklanan geçerli nedeni kanıtlayamadığı sabittir.

Yargıtay 9.HD: İşçinin bağlı olacak performans kriterleri somut ve ölçülebilir olmalıdır. Yani buraya kadar tartıştığımız hususların tamamı yerine getirilmiş bile olsa, konulan kriterler işçinin görev tanımı ile alakasız ise hiçbir değeri olmayacaktır. İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü, o iş yerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır.

Kısaca performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük ve düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, sadece o güne, o ana ilişkilendirilecek süreklilik göstermeyen sonuç ve nedenler bu anlamda geçerli bir fesih nedeni oluşturmayacaktır.

Yargıtay 9. HD: Ziyaret yükümlülüğünü eksiksiz yerine getiren davacının performans düşüklüğüne gerekçe gösterdiği ve porformans değerlendirme sisteminde dikkate alınmayan dış etkenlerin performansın düşmesinde ciddi rol oynayabilecek nitelikte olduğu, ancak bu konuda hiçbir açıklama ve delil sunmayan davalının ispat yükünün gereğini yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

Buradan anlaşılması gereken şey; işçinin performansını etkileyen dış etkenler ortadan kaldırılmadan işçinin iş akdi performansı düşük ve verimsiz çalıştığı gerekçesi ile feshedilemez. Yukarıda bahsettiğimiz makul ve gerçekçi standart ilkesi ile birleştirdiğimizde, saatte 10 birim iş üreten bir makinenin yıpranma ve arıza nedeniyle 7 birim iş üretir hale gelmesinden işçi sorumlu tutulamaz.

Kısaca iş akdi feshi en son çare olmaktadır. Bu anlamda, işçinin performansının düşük olması tek başına iş akdi feshi için yeterli bir geçerli neden değildir. İş yerinde işin yürütümünde olumsuzluğa yol açan performans düşüklüğünün nedenlerinin tespiti, doğrudan bunların ve yine performansı etkileyen dış etkenlerin giderilmesi olanaklı ise ortadan kaldırmak için gerekli önlemlerin alınmış olması zorunludur. Tabii bunların yanında yukarıdan beri saydığımız tüm hususların bir bütünlük içinde gerçekleştirilmiş ve kanıtlanabilir olması gerekir.

Tüm bu anlatımlardan sonra, bir avukat olarak performans düşüklüğü ve verimsiz çalışma gerekçesi ile geçerli nedenle fesih uygulanan işçinin açması olası işe iade davası için mahkeme sunmak istediğimiz dosyada, şu hususların kanıtının olmasını bekleriz:

A. Performans değerlendirme sisteminin olması.

B. Performans değerlendirme sisteminden işçinin bilgisinin olması.

C. Belirlenen kriterlerin makul ve gerçekçi olduğundan emin olunması.

D. İşçiler arasında ayrım yapılmadığından, benzer işi yapan tüm işçilerin aynı denetimden geçirildiğinden ve aynı sonuçlarla sorumlu tutulduğundan emin olunması.

E. İşçiden kaynaklanmayan, ama performans düşüklüğünde etkili olan dış etkenlerin ortadan kaldırılmış olması ya da en azından gerekli tüm önlemlerin alınmış olması.

Bütün bu hususlar gerçekleştiğinden sonra;

1. Sorunun teşhis edilmiş olması.

2. Önerilecek iyileştirmelerin saptanmış olması.

3. İşçiye bu konularda bilgi verilmiş olması.

4. İşçinin öneriler doğrultusundaki çabalarının desteklenmiş olması.

5. Performansının yükselmemesi halinde olacakların işçiye bildirilmiş olması.

6. Son çare olarak iş akdinin feshedilmiş olması.

Av. Bülent Turhan Gündüz – Av. Esin Ercan