COVID-19 MÜCBİR SEBEP VE SÖZLEŞMENİN FESHİ ©

Sözleşmesel ilişkide temel ilke, sözleşmenin devamını sağlamak (ahde vefa ilkesi) olmalıdır. Her bahane ile kurulmuş bir sözleşmenin sona erdirilme çabalarını hukukumuz korumaz. Sözleşmenin kurulması sırasındaki şartların sözleşmenin uygulanması aşamasında esaslı surette değişmesi durumunda da, taraflardan ille de ahde vefa ilkesine uymasını istemek ise sözleşme adaleti ilkesine açıkça aykırı olacaktır ve kabul edilemez.

Doktrin de işte böylesine bir açmaz karşısında başvurulacak çözüm yolu olarak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması müessesi geliştirilmiş ve yasa koyucu bu hususu TBK. 138. Maddede düzenlemiştir.

Mücbir sebep, bir müessese olarak hukukumuzda düzenlenmemiştir. Mücbir sebebe ilişkin uygulama koşulları doktrin ve içtihatlarla gelişmektedir. Burada öne çıkan husus, sözleşmede düzenlenme biçimidir ve Yargıtay bu konuda çok dar düşünüyor ve neredeyse yazılanla bağlı içtihat oluşturuyor.

Öyleyse, şimdi işlem yapılacak şirketle yapılan sözleşmede bu hususun nasıl düzenlendiği çok önemli. Ancak, işlem yapılacak şirketle yazılı bir sözleşme yoksa bunun ilk planda hukuk alanında fazla bir önemi de yok. Çünkü TBK sözleşme hukuku ilkeleri doğrultusunda, sözleşme sözlü yapılmaktadır. Yazılı şekil ispat koşuludur.

Yani Corona Virüs (Covid-19) mücbir sebep kabul edilecek mi, bu konuya ancak hukuki yorum ile ulaşmak gerekecektir.

Bu anlamda mücbir sebep; “tarafların kusurlu halleri ile izah edilemeyen, ortaya çıkması taraflardan herhangi birine atfedilemeyen, ülkenin genelinde (en azından bir bölümünde) sözleşmesel edimleri yerine getirmeyi engelleyen ve bu nedenle işlem temelinin çökmesine neden olan ve sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan, objektif olarak taraflarca öngörülmesi olanaksız olan sebep” olarak tanımlanabilir.

İşlem temeli, ‘‘sözleşmenin asıl içeriğine dâhil olmamakla birlikte sözleşmenin kurulması aşamasında ortaya çıkan ve işlem iradesinin dayanağı olan belirli koşulların varlığına veya gelecekte ortaya çıkmalarına ilişkin ortak tasavvurlar’’ olarak tanımlanmaktadır. Sözleşmenin temelini oluşturan unsurlar, sonradan ortaya çıkan esaslı değişiklikler nedeniyle taraflardan biri için artık katlanılamaz şekilde bozulmuşsa yahut ortadan kalkmışsa bu durumda işlem temelinin çökmesinden bahsedilir.

Sözleşmenin temeli olan şartlar, sözleşmenin kurulmasından sonra esaslı surette değişirse ve taraflar bu değişikliği öngörmüş olsalardı sözleşmeyi hiç kurmayacak veya başka bir içerikle kuracaklarsa somut olayın tüm şartları, özellikle de sözleşmesel veya yasal risk dağılımı, göz önüne alındığında değiştirilmemiş sözleşmeye bağlı kalınması beklenemiyorsa sözleşmenin uyarlanması talep edilebilir.

(II) Sözleşmenin temelini oluşturan esaslı tasavvurların yanlış olduğunun ortaya çıkması, şartların değişmesi ile eşdeğerdir.

(III) Sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse veya bir taraftan beklenebilir değilse mağdur olan taraf sözleşmeden dönebilir. Sürekli borç ilişkilerinde, dönme hakkının yerine fesih hakkı geçer.

TMK m. 2’ye dayanılarak değişen şartlar söz konusu olursa sözleşmenin uyarlanması yoluna gidilebileceği hukukumuzda kabul edilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’nun ‘‘aşırı ifa güclüğü’’ başlığını taşıyan 138. Maddesine göre; ‘‘Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifasının istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır’’.

‘‘sözleşmenin kuruluşu safhasında mevcut olmayan ve o zamanki gerçeklerle bağdaşmayan, ancak sözleşmenin uygulanması yani ifası sırasında ortaya çıkmış olan ve sözleşme bakımından belirli bir önemi haiz bulunan olaylar’’ olarak tanımlanabilir.

Değişen şartların öncelikle sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkması gerekir. Sözleşmenin kurulmasından önce var olan ancak taraflarca bilinmeyen veya yanlış tasavvur edilen şartlar sözleşmenin uyarlanmasına değil irade sakatlıklarına yol açar. Bu durum işlem temelinin çökmesi ile temel hatasına ilişkin uygulama alanını Sözleşmenin kurulmasından sonra değişen şartlar ile mücbir sebep kavramının bazı durumlarda birbirine oldukça yaklaştığı görülmektedir. Bunun sebebi ise bu iki kavrama yol açan olay gruplarının benzerlik göstermesidir. Bu anlamda Corona Virüs Salgını ve sonrasındaki çalışma hayatında/ticarette felakete yol açan etkileri olayın özelliğine göre bir mücbir sebep veya sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan esaslı bir değişiklik olarak değerlendirilebilir. Bu durumda mücbir sebebin söz konusu olduğunu ve borcun sona erdiğini söyleyebiliriz. Bir değerlendirme olarak, sözleşmenin edim taraflarının edimlerini yerine getirmeleri aşırı güçleşmişse bu durumda ise değişen şartlardan bahsedilir, borç sona ermez, borcun ifası aşırı ölçüde güçleşmiş olur (TBK m. 138).

Mücbir sebep, sözleşme taraflarından bağımsız olarak tamamen dış etkenler sonucu ortaya çıkan, sözleşme kurulurken öngörülmesi mümkün olmayan, karşı koyulamayan ve borcun ifasını imkânsızlaştıran sebepler olduğuna göre, mücbir sebep, değişen şartlara nazaran daha mutlak ve objektiftir. Aynı olay hem mücbir sebep hem de değişen şart olarak değerlendirilebilirken aradaki fark, olayın ortaya çıkış şeklinde ve sözleşmenin ifasına olan etkisinde kendini gösterir.

Sonuç olarak, düşünceme göre şimdi mücbir sebep ilkelerine uygun davranmak, somut olaya da uygun olacaktır. Ancak bilinmeli ki, uyarlanma hükümlerinde de (ileride) dava aşamasında yararlanmak olanaklı olabilecektir. Yine TBK. 136 ve 137. Maddeler de taraflar arasında herhangi bir (somut duruma uygun yeni) anlaşma olmazsa yararlanılabilecek hukuki haklar olarak görünmektedir.

Tüm bu nedenlerle, hukuki bir sorumluluk olarak (ki TBK. Madde 136/3 hükmü açıkça bu hususu düzenlemektedir) sözleşme tarafını açık ve net şekilde uyarmak çok önemlidir.

Av. Bülent Turhan Gündüz - Av. Esin Ercan